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第二节保证（第1页）

一、保证和保证人

保证，指保证人和债权人约定，当债务人不履行其所负的债务时，由保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。

保证人是根据保证合同承担保证债务的当事人。

根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

下列单位和组织不得为保证人：（1）国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；（3）企业法人分支机构、职能部门，但有法人的书面授权的企业法人的分支机构，可以在授权范围内提供担保。

二、保证合同

保证合同是指债权人与保证人之间订立的、确认相互之间担保权利与义务关系的书面协议。

保证合同应以书面形式订立。

当事人可以根据具体情况选择订立保证合同，可以是单独订立的书面合同，也可以是当事人间的具有担保性质的信函、传真等，或是主合同中的担保条款。

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同，订立一个保证合同。

保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

三、保证方式

我国《担保法》规定的保证方式有两种：一般保证与连带责任保证。

1.一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，一般保证的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

2.连带责任保证是指当事人在保证合同中约定的保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。

两个以上保证人对同一债务同时或者分别担供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，对不能向债务人追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。

没有约定的，平均分担。

四、保证的范围

保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。