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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第2页）

依据我国招标投标法和刑法典的规定，情节严重的串通投标行为已被视为一种犯罪行为。

相比其他协议垄断，本质上作为一种严重破坏自由、公平竞争机制行为的串通投标行为更应该被重视并予以打击和查处。

如果宽恕制度不适用串通投标行为，很显然不利于对该反竞争行为的打击和威慑。

（二）宽恕制度适用主体范围规定的不合理

参照国外的立法经验，就我国立法现状来讲，宽恕制度适用主体方面的规定存在许多问题。

首先，未规定个人宽恕制度。

从国外的宽恕制度实施状况来看，一种情况就是宽恕制度既适用个人，也适用经营者（主要就是公司），譬如，美国、英国等国家；另一种情形就是仅适用经营者，如欧盟及其主要成员国。

事实上，一国宽恕制度是否适用个人主要取决于该国的反垄断法律责任的构建。

如果该国反垄断法规定了个人刑事责任或行政责任，那么其宽恕制度才有适用个人的可能。

反之，宽恕制度不可能适用个人。

尽管在我国反垄断法起草中有学者呼吁应该规定垄断行为的刑事责任，邵建东：“我国反垄断法应当设置刑事制裁制度”

，载《南京大学学报》（哲学人文社科版）2004年第4期；王健：“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》的相关规定”

，载《法商研究》2006年第1期；郑鹏程：“美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示”

，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。

但是最后通过的反垄断法中并没有这方面的规定。

事实上，我国反垄断法中关于法律责任规定还存在正如有学者所指出的问题即未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。

时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探究》，中国人民大学出版社2008年版，第8页。

因为我国反垄断法中规定的行政责任承担者主要就是经营者，而经营者的直接责任人员则不会承担任何责任。

由于我国反垄断法中未规定个人责任，所以我国反垄断法中宽恕制度不适用个人。

然而，从国外尤其是美国的司法实践来看，如果宽恕制度能够适用个人，那么其实施效果会更加明显，因为其能够制造公司与其职工竞相报告违法行为的局面。

虽然我国反垄断法中没有规定个人责任，但是我国招标投标法和刑法典对作为垄断协议或称卡特尔的重要特殊表现形式的串通投标行为规定了个人刑事责任，如果个人不能提出宽恕申请，那么肯定不利于有效打击串通投标行为。

上文提到，在德国虽然个人对其串通投标行为承担刑事责任但是没有相应的宽恕制度，尽管其存在针对公司的宽恕制度，然而德国竞争当局没有收到一个关于串通投标案件的宽恕申请。

WouterP.J.Wils，LeniencyinAntitrustEnforcee，WorldCompetition，Vol.30，No.1，2007．

其次，行业协会没有申请宽恕资格。

上文提到，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。

因此，在一些国家立法中，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。

所以在实施宽恕制度国家里的行业协会也可以提出宽恕申请。

譬如德国卡特尔局发布的宽恕通知第1条明确规定，宽恕制度适用于卡特尔参与者，参与者包括自然人、经营者和行业协会。

Bundeskartellao.92006oftheBundeskartellamtontheIofFinesinCartelCases，，2010-01-07．

我国反垄断法明确规定了行业协会的参与协议垄断的法律责任，其第46条第3款规定，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”

然而，反垄断法明确规定宽恕制度仅适用经营者，其完全排除行业协会的适用宽恕制度的可能。

反垄断执法机构实施宽恕制度旨在利用一切资源来打击隐秘卡特尔行为，尽最大可能收集卡特尔违法行为的相关证据和信息。

而事实上，行业协会存在是为了其成员之间传播信息，以便增加它们之间的工业和市场信息，行业协会在性质上是被作为商业情报的交换场所或渠道看待的。

马歇尔·C.霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。

参与卡特尔的行业协会往往掌握大量的违法行为的信息和证据，如果行业协会被排除适用宽恕制度而未被提供诱因促使其与反垄断执法机构合作，那么反垄断执法机构获得行业协会掌握的信息和证据概率将会降低。

此外，一旦行业协会的法律责任不能被宽恕，这可能会造成这样后果即参与卡特尔违法行为的行业协会会极力阻止反垄断执法机构的查处并会利用其地位来打击报复告密的企业，同时其还可能会利用不具有申请宽恕资格作为取信参与卡特尔企业的手段从而使得协议垄断更加稳固。

最后，消极适用主体的规定不合适。