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第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第3页）

卡特尔违法行为是一种多人参与的共同违法行为，该行为往往有发起者、领导者或胁迫者等起主要作用的主体。

上文提到，出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人即所谓消极适用主体。

尽管我国反垄断法和国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》并未规定宽恕制度消极适用主体，但是国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中的第20条则明确规定“垄断协议的组织者不适用宽恕制度”

。

客观来讲，规定卡特尔组织者不适用宽恕制度说明工商机关已经意识到境外国家实施宽恕制度因存在负面效果而采取了应对措施。

但是，遗憾的是其所借鉴的消极适用标准已经被绝大多数国家所淘汰。

组织者和领导者以及发起者在某种程度上内涵相似，笔者在上文已经指出领导者消极适用标准存在许多弊端，一是如果卡特尔的领导者或组织者不具备申请宽恕的资格，其可能助长了卡特尔的形成和维持；二是在实践中“发起者”

、“领导者”

、“组织者”

的概念有些模糊，事实上往往很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，还有一个卡特尔中究竟有多少领导者，而模糊的概念会影响宽恕制度的实施效果。

所以，该标准已被大多数国所抛弃。

另外，一般来讲，虽然消极适用主体仅不能获得免除责任的宽恕待遇，但是其仍然可以获得减轻处罚的从宽待遇。

而从我国国家工商管理总局发布的通知来看，无论是减轻处罚待遇还是免除处罚待遇，其一律禁止消极适用主体获得。

（三）宽恕待遇方面规定的不妥当

1.决定给予宽恕待遇的自由裁量权过大

宽恕制度能有效实施前提之一在于规则具有可预期性。

为确保规则的可预期性，反垄断执法机构采取措施之一就是尽量减少给予宽恕待遇时自由裁量空间。

所以，在满足一定条件下，宽恕申请者会自动获得宽恕待遇。

在上文提到，美国宽恕制度在1993年被修订之后取得成功，其原因之一就是采取自动宽恕规则。

而依据1978年确立的宽恕制度，给予免除刑事责任的宽恕待遇是依赖于反托拉斯司的自由裁量，因为其要取决于许多因素。

这个规定使得宽恕制度具有极大的不确定性。

而1993年重新修订后的宽恕制度则规定，在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事追诉，亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司没有行使自由裁量权的空间。

而依据我国《反垄断法》第46条第2款规定，不管在什么情况下，反垄断执法机构都会“酌情”

给予宽恕待遇，这样的立法规定无疑对于宽恕制度的实施是致命的。

因为“酌情”

意味着反垄断执法机构在决定给予宽恕时具有较大自由裁量空间，其必将严重削弱该制度的可预期性。

如果宽恕制度缺乏可预期性，卡特尔违法者不会主动向反垄断执法机构报告其违法行为从而将自己置于面临法律制裁的险境。

其实，美国于1978年最先发布的宽恕政策以及后来许多国家采取的宽恕制度之所以未能取得成功最为重要的原因之一就是反垄断执法机构在给予宽恕时具有较大自由裁量空间。

2.减轻宽恕待遇未差别化

从国外的立法实践来看，为尽最大可能和尽快促使违法者申请宽恕，反垄断执法机构会视不同情况而有差别地给予不同申请者宽恕待遇。

一般来讲，规定减轻处罚（主要指行政罚款）宽恕制度的国家往往依据申请者提出宽恕申请的时间顺序和其提供证据效力大小区别给予不同幅度宽恕待遇。

从我国反垄断法规定来看，其也将宽恕分为免除处罚和减轻处罚两种。

但是，反垄断法除了没有将免除处罚区分自动免除和酌定免除之外，其也未将减轻处罚进行差别化规定。

虽然，国家发展和改革委员会发布的《反价格垄断行政执法程序规定》第14条规定了：“……第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。”

但是国家工商管理总局发布两个立法文件中却没有类似规定。

由于《反价格垄断行政执法程序规定》主要适用价格垄断协议，对于报告其他垄断协议者并不适用，因而，总体而言，减轻宽恕待遇的差别化没有在立法中被统一明确具体加以规定。

另外，就《反价格垄断行政执法程序规定》的第14条内容而言，其规定不甚合理。